在司法实践中，性犯罪案件证据存在以下问题：第一，没有实物证据，仅靠言词证据定案。通过查找的案例，这种情况在性犯罪案件中比较普遍。这类犯罪与传统的伤害案、盗窃案有所区别，盗窃案，会有实物上的证据，可以做现场勘验，但是强奸、猥亵儿童案，都不会有实物证据。改变了我对定案证据的初步判断，只有言词证据也可以定案。

      第二，孤证事实相互印证定案。上一期下午茶讨论的猥亵儿童案，关于老师在讲台上有没有摸学生下体，其实都是孤证，并没有其他证据予以印证。比如，甲乙丙三人说我干了这事，这三个都是孤证，最终三个人的讲话，不仅可以论证他们自己的成立，还可以印证三个都成立，这种循环论证的情形，在性犯罪案件中很明显。
       第三，性犯罪案件的证明标准是否是排除合理怀疑。我办理的一些案件，我觉得我的怀疑是很合理的，但在跟检察官、法官沟通时，他们认为，因为这种案件本身的特殊性，造成的伤害更多的是心理伤害，身体上的伤害不多，如果严格按照唯一性结论，事实清楚、证据确实、充分，并排除合理怀疑的标准，达不到惩罚犯罪的需要，特别是在未成年人案件中，因而不需要达到排除合理怀疑的标准。西南政法大学向燕教授认为，在性犯罪案件中要运用综合的证明标准，即在证据排除了一些怀疑，排除了陷害等其他关系外，证明标准本身是可以降低的。
        第四，品格证据作为定案证据。我们通常办的案件，品格证据是不作为定案证据的，甚至在我们提交品格证据时，公诉人会说这与案件事实本身没有关联。我们只能答辩，可以作为量刑情节，量刑时予以采纳。但是在性犯罪案件中，办案单位会明确要求补充一些品格证据。像上期下午茶讨论的案件，学生对该老师的评价，是不是色强，这一品格证据，会对案件产生重要影响。在办理性犯罪案件，双方生活作风，比如有无前科，或因类似行为受过行政处罚等品格证据，会成为案件非常重要的证据，影响着法官的自由心证。
        第五，滥用经验法则。如在观看案件录像时，当事人在醉酒情况下，走路多少会有点歪歪扭扭，站在不同人的角度，办案人员、律师、家属对他有没有醉酒、丧失意识的判断是完全不一样的。每个人的人生阅历不同，对待同一个案件，运用经验法则，得出的观点也就不一样。而目前是运用三段论推理方法，大前提——小前提——结论，通过不同的经验得出了不同的小前提，那最后的结论肯定是完全不一样。
       涉及到未成年人的性犯罪案件，需要注意一些特别之处。一是询问一次性原则，即除非不得已，一般只会对未成年人询问一次。在审查其他类型案件的证据时，会在多个领域寻找相关证据之间的矛盾，比如前后期笔录之间中的矛盾、明显与事实不符等。但在涉及未成年人的性犯罪案件中，一般只有一次笔录，这为我们辩护带来了很大的困境，是需要我们特别注意的。
       二是关于未成年人处女膜检测和不满14周岁防卫能力鉴定。我在安庆办理过一个未成年人案件，办案单位要求我的当事人去做不满14周岁的性防卫能力鉴定。这是个错误的观点，法律明确规定，与不满14周岁的人发生性关系，除非特殊情况，一般是直接推定为强奸，不需要进行防卫能力鉴定。处女膜检测，跟我们通常的人身检查不同。一九五几年有过明确规定，现在仍然有效，不允许进行处女膜检测。
        三是对未成年人是女性案件的审查证据，特别注重是否有女性工作人员在场，法律规定是必须要有女性工作人员在场的。
       四是关于未成年人陈述的真实性。司法解释有明确规定，一般情形下，认可其真实性。尤其是在有第三方人在场时，所做笔录的证明力非常高。很多案件，即使被告人不认罪，零口供，但若有未成年人陈述，往往是以该陈述作为基本证据定案。
        五是未成年人能否出庭作证。法律有明确规定，未成年人是可以出庭作证的，除非被告人是他的近亲属。未成年人出庭作证没有法律上的障碍。
        六是证明标准只要达到高度盖然性。在性犯罪案件中，无受害人案件的证明标准最为严格；受害人是成年人的案件，证明标准比无受害人案件要低一点；未成年人案件的证明标准最低。一些学者文章中写到，关于未成年人性犯罪案件证明标准是高度概括，当然没有这样直接表述的，核心观点是如此。允许存在怀疑，这与我们国家刑事诉讼法的规定是相互矛盾的。
       七是如何认定不满14周岁的人自愿与他人发生性关系。目前我正在办理这样的一个控告案件，一个刚刚成年的男生与一个不满14周岁的小女孩发生性关系。检察院没有批捕的理由是，从外表形象方面判断，这个小女孩可能已经满14周岁，在小女孩没有明确告知对方自己年龄的情况下，对方主观上可能确实不能明知她是幼女。司法解释规定了两种与不满14周岁的幼女发生性关系，不认定为强奸的情形。一种是两小无猜型，已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生关系，不认为是犯罪；还有一种是，从小女孩的形象打扮、言谈举止不能明知对方是幼女。且是否明知的证明责任由被告人承担。如果被告人不能证明，是在不明知对方是幼女的情况下发生性关系，一般就会被认定为强奸。
       “醉酒”型强奸也比较特殊。法律上并没有“醉酒”这个概念，我认为“醉酒”必须达到丧失意识，或者没有失去意识，但失去反抗能力。找了很多裁判文书，对“醉酒”的描述多是喝多了，或是喝醉了，还有比较详细的是喝醉了，且没有意识了。在办理案件中，如果描述为“醉酒”，就需要注重审查到底有没有失去意识，或丧失反抗能力。这可以通过女的能否自己回到家，自己打车，正常直立行走、报案时的状态等间接方法论证。
       轻微暴力型性犯罪案件，如何审查证据和进行辩护呢？看了一些检察官写的文章，主要是考虑双方是在什么情况下发生的，有无反抗，可能是轻微的反抗，不反抗的原因是什么，双方的力量对比，比如男方很瘦弱，女方很强壮，一般会认为女方具有足够的反抗能力，但是如果男方很强壮，女方很瘦弱，男女双方力量悬殊较大，在这种情况下，虽然具有一定的反抗能力，但在当时的情况下，女方处于保护自己等理由，无法做出更加强烈的反抗，而不具有明显的反抗。
其次，重点审查双方的关系，是有一定熟悉度的朋友同学，还是第一次认识，或是有其他经济利益的纠纷，对于后两者，一般不会认定为强奸。
       再者，性犯罪案件报案的原因也是需要重点审查的。是不是被其他人发现了。报案时间，未成年人案件可以跨度很长时 间，几个月甚至几年，都能够认定，但是成年人的案件，若是拖了很久才报案，可能就不会被认定为犯罪。受害人在事后有无索要财物的情况。遇到一个咨询的，涉嫌轮奸，在事发后5分钟内，来了两拨社会上的人问当事人要钱，家属认为是遇到仙人跳了。假设我们排除这一情况，需要考虑为什么在案发之后，很快就有人来索要财物，甚至有的是女方当场索要财物。这些报案的原因，是需要重点审查的。
       在履职过程中发生的性犯罪案件，也有少量的存在。我办理过一件这类型的案件。案情其实很简单，一个医生为患者听诊，听诊过程中，将手伸到患者内衣里面，触碰她的乳房。我当时辩护的理由是，这是正常的医疗手段。我查找了很多医学方面的书，明确要求，听诊一定要接触皮肤，切忌隔衣听诊，正常的胸部检查是不需要女性工作人员在场的。办案机关说，在日常生活中，有遇到过哪个医生听诊是把患者衣服解开，或者把听诊器塞到女性衣服里面去听诊的吗？这种经验和生活常识是否能否定医学操作规范呢？法官认为，医学书籍是科学的书籍，起到的是科学指引作用，这么操作是最好，不这么操作，对于诊断来说没有明显的区别，但从生活常识来说，这样是明显超出医疗手段，超出医疗的规范操作，可以认定为猥亵。还有这样一种情形值得我们思考，在游乐场，女性穿的很少，男的在下面扶她，比如安徽电视台的男生女生向前冲，女选手掉下水，男的工作人员履行职责去扶她，碰到了，能否被认定为猥亵呢？
       最后，介绍一下很有意思的无受害人的案件，我给它起名为放任型组织卖淫。我目前正在办理这样的一件案件，有一家规模很大的足浴店，运营模式都是规范的，店里没有提供任何色情服务，但有一项没有明码标价的服务，客人如果原意为技师刷“空钟”，技师便可以和客人外出，具体做什么，店里不过问，有可能是吃饭聊天，有可能是发生性关系。这一项服务，店里的员工都知道，店里的制度规定，如果技师不来上班，需要刷“空钟”，可以是技师自己刷，也可以是客人为技师刷。检察院的入罪逻辑是，作为管理者，你明知道你的技师可能是刷“空钟”出去与客户发生性关系，不仅没有制止，还在制度中明确规定可以刷钟，认为主观上明知可能发生性关系，且放任这种行为发生，构成组织卖淫罪。
       我观点是，要构成放任型组织卖淫，需要满足以下几个条件：第一，管理者向客户推荐卖淫服务，即把带技师出去作为服务项目向客户推荐；第二，管理者抽取额外的提成；第三，限制最低消费，如限制必须刷多长时间起步；第四，不合理的业绩要求；第五，提供额外保障措施等。案件结果还没有出来，以上观点仅是个人观点。
       看到一些数据统计，我国性犯罪案件案发的比例不到10%。性犯罪案件是比较恶劣的一类犯罪，感受到人性恶的一面，在办理案件过程中要注意方式方法。
        与谈环节：
        王非律师
        听了黄新伟主任的演讲，主要有以下几点感受。第一，做一件案件就要会做这一类案件，学会总结，对存在的争议有自己的思考，最好是能够写成文章，对自己会有很大的提高。第二，今天下午的主题是性犯罪案件，黄新伟主任从是否有受害人来划分，分为有受害人案件和无受害人案件，将组织卖淫、容留卖淫归入到性犯罪案件中。我不赞同这样的分类。性侵案件是侵害人身权利的，组织卖淫、容留卖淫侵害的客体是社会秩序，这应当是有很大区别的两类案件。 最大的区别在于，性犯罪案件的被告人相对单一，被害人也是相对单一的。在性侵案件中，辩护的要点也较为单一，证据审查就要求更为细致。特别是，在被告人与被害人发生性关系时，主观上的想法，实施犯罪的行为节点，事中事后处理方法，这都要从证据上深挖。第三，品格证据在性犯罪案件中的作用。我之前办理过一个猥亵儿童的案件，被告人是参加成人高考的学生，他有心理上的障碍，喜欢偷窥。在本案之前，他也因偷窥他人上厕所被刑事处罚过，属于累犯。本案案情是，被告人在学习过程中，一时糊涂，跑到女厕所去帮小女孩擦屁股。在办理案件过程中，我们申请鉴定，他有这种精神障碍，但是未获得办案机关许可。我们就提交被告人就医就诊、平时生活学习中的表现等材料，以此来证实被告人可能会有心理上的障碍，取得了很好的结果。提交的对被告人有利的品格证据，让办案人员不仅对受害人产生同情，也可能对被告人产生同情，这样对被告人的量刑会有很大的帮助。
       丁大龙律师
       关于性犯罪的证据审查与辩护要点，我也没有系统的研究，办理此类案件不是很多。但最近正好在办理一个猥亵儿童的案件，研究了很多的法律规定、司法解释、指导性案例，这类犯罪有很多的指导案例，从2011年后，最高检最高法连续发布了很多指导案例，其中关于证据审查有规定。
        2013年两高一部发布了一个指导意见，关于性侵未成年人案件的证据审查提出了一些意见，比如在询问未成年人时要有法定代理人在场，如果未成年人是女孩，要有女性工作人员在场，这给我们辩护提供了一些新的突破口。我们在审查证据时，注重询问笔录下面除了未成年人本人的签字之外，是否有他法定代理人的签字，审查询问人员当中或者在场的有没有公检法女性工作人员。
        2018年最高检发布的第11批指导案例齐某猥亵儿童案，一些规定对我们辩护工作很不利。裁判要旨规定，性侵未成年人犯罪案件当中，被害人陈述稳定自然，对于细节的描述符合正常的记忆认知表达能力，被告人的辩解没有证据支持，结合生活经验对全案证据进行审查，能够形成完整证明体系的，可以认定案件事实。简单来讲，就是说，在一对一状态下，小孩子讲的证言里面细节还蛮清楚的，基本上被告人的供述和辩解，是完全无法和小孩子的陈述来进行对抗的。存在的问题是，像刚刚黄新伟主任说的，未成年人的笔录遵循一次性原则，只做一次笔录，指导意见又说到未成年被害人陈述稳定自然，如果他没有做多次笔录，怎么评价他的陈述是否稳定自然。等于说司法机关有很大的裁量，只要在这一次笔录中，小孩子的从头到尾陈述符合小孩子的认知，基本上认定犯罪事实。这对我们辩护是很不利的。
       我最近办理的案件就是一对一的证据形式。一个小女孩说老师在课堂上对她体罚时，手摸了她的阴部，摸了十几次。我跟办案机关沟通，不能认为小孩子就不会撒谎，有些时候，小孩子的证言也要审查是否符合正常的生活逻辑和一般的正常情理。如果一个老师真的想要去猥亵学生，他有无数的机会，私下的办公室都可以进行的，他为什么非要把小孩子拉到讲台体罚，手摸他的阴部。同时没有其他小孩子的证言可以对此予以印证。但办案机关就引用，2018年指导案例中的裁判规定，只要小孩子的证言符合他年龄的正常认知，就认定是真实的。
        其实这一规定有很大问题。我了解到当地有一个同类案件，一个老师在课堂上提问学生，学生答不出来，老师把学生叫到教室外面去，扇了他的脸一下，学生心里面记恨老师，报警说老师摸了他的胸部，公安直接就立案了，当事人被刑事拘留。之后，调取监控视频，发现根本没有摸小孩的胸部。所以，小孩的证言是存在撒谎可能性的。
        关于品格证据，可以提交证明被告人品格的证据材料。在我刚刚说的猥亵儿童案中，被告人做了30多年的老师，教的学生很多。我们找到了之前他教过的学生，每一届提供1-2个代表，一共有将近30多个学生出具了书面的证言和女学生与老师的合影照片。品格证据直接提交是不行的，我们是将其作为一个线索，申请办案机关收集这些证言，证据具有合法性。法官审查这些证据后，认为这个老师也不是像小孩说的那么色胆包天，上课除了摸小孩子身体，就不做其他事情。这可能就动摇了法官的自由心证。对案件的定性可能没有直接的作用，但对量刑可能会产生影响，这也就达到了我们提交品格证据的目的。
       曹富乐律师
       我昨天看了一下性犯罪案件的研究数据，有一篇文章中提到关于强奸罪的犯罪黑数，我不知道是怎么统计出来的，从报案到公安机关正式立案，其他的刑事案件是不低于2/3，而强奸罪统计出来是最低的，从报案到公安机关立案不到1/3。不考虑有一些案件事后被害人因各种原因没有报案，单就被害人报案，公安机关立案的数据都不到1/3。这可能是因为这类犯罪案件比较特殊，犯罪过程隐蔽，报案不及时，物证不容易提取和保存，导致证据类型较为单一，多为被害人陈述和被告人供述等“一对一”的言词证据。特别是性侵未成年人的案件，又因被害人年幼、心智不成熟等原因，不能完整、清晰表达被性侵的具体情节，导致被害人陈述与被告人供述常常不一致，甚至相互矛盾。
       性犯罪案件难点是对证据的综合性判断，这类案件没有体系化的理论，没有统一的裁判规则。我认为，这类案件辩护起作用的可能不是法律，而是依据我们的生活经验和司法常识。
       此外，就性犯罪类案件证据审查，强奸罪是最具有代表性。我认为强奸罪的核心问题在于，是不是违反妇女的意志。当犯罪嫌疑人和受害人之间对此有冲突时，就需要通过对证据的综合审查，包括运用生活常识，来判断是否具有自愿性。我总结了一下司法实践中的几个判断标准：
       第一，手段是否具有合法性。若被告人使用了暴力、胁迫等非法手段，就基本认定是违反妇女意志的。若手段不具有非法性，就要审查受害人主观上是否明确给予否定。需要通过客观行为间接来认定，如被害人有没有抵抗行为，事后是否及时报案等来行为来判断。若被告人主张认识错误，这时举证责任倒置，被告人需要证明自己产生了错误的认识。
       第二，案发时被害人的认知能力。不满14周岁的幼女和精神障碍者对性权利无承诺能力，即使存在承诺也不能阻却行为人构成强奸罪。这主要是由于幼女和精神障碍者存在心智方面的不足，不能正确理解对性权利承诺的内容和意义。
       第三，案发时被害人的反抗能力。妇女有无反抗能力，不能单纯地从行为人使用暴力、胁迫手段的程度来评价，还要结合妇女自身对所处环境的认知和可能遭遇更大伤害的风险预估心理，以及妇女自身身体状况等因素综合考虑。
       第四，被害人未作明确意思表示的客观原因。由于实践中存在“半推半就”、默示同意下的未作意思表示情形的和不敢反抗、不能反抗下的未作意思表示两种性质不同的情形。我们认为应当结合案件具体事实和相关证据，对其客观原因予以分析，进而对行为人的行为作出准确评价。如从案发当时的环境、双方是否熟人关系、被害人的身体状况、行为人的人数等因素，综合判定被害妇女是否具有选择表达不同意的意思表示。
       办理性犯罪案件，我们要会主动出击、调查取证。这类案件法官内心确信很很重要。如果法官内心确信被告人做了这个事情，就会有意无意的忽视某些东西，比如说是否是合理怀疑等。
       趁此机会，有一个疑问想请教一下两位教授。有轮奸情节的强奸案件，对未能奸入者在量刑时能否根据案件情况，适用未遂条款?刑事审判参考有两个指导案例，给出了两种结论。一个裁判要旨是，根据共同犯罪理论，一人既遂即全案既遂，不存在轮奸情节的未遂。一个裁判要旨认为，轮奸情节是行为犯，各共犯行为具有独立性，一个实行犯的既遂、未遂，并不意味着其他实行犯的既遂、未遂。
        点评与总结
        储陈诚教授
        强奸罪中“违反妇女意志”认定的理论变迁。最早的理论认定标准是最大反抗原则，尽一切的努力去反抗才能认定是违背意志的。这对女性很不尊重，不反抗就不能说违背意志。这种标准很早就不适用了。之后变迁为，合理限度的反抗标准。如何认定达到合理限度的反抗，其实很难认定。第三次变迁为，“不”等于“不”原则，即只要妇女在说了“不”，就表示她是在反抗，行为违背她的意志。现在使用的标准是：肯定性同意原则，也就是说只要没有征得女性肯定性同意，就可以认定是违反了女性的意志。从这几次变迁可以看出，认定标准是越来越严格。
现在社会对男女之间发生性关系的容忍度是越来越高，但违反意志认定标准越来越严格。其中的原因，不乏有对女性的偏向性保护，女权主义的觉醒等因素。
       我认为，除了上述标准，是否违背妇女意志，还需要考虑双方的信赖关系。我们都知道婚内是没有强奸的，夫妻之间为什么可以阻却这些规则？主要是因为法律上或者道德上赋予夫妻双方一种信赖关系。也就是说妇女在醉酒的状态下，即使已经丧失意识，基于夫妻之间的信赖关系，丈夫仍然可以与她发生性关系。如果存在这样的信赖关系还能够被随意入罪，每一个人都处于不安全的状态。
       刚刚丁大龙律师提到的，2018年最高检发布的第11批指导案例齐某猥亵儿童案，裁判规则认为未成年人天然是不善于撒谎的，是有一个特殊的前提，不能是针对单单一个儿童，儿童人数需要达到一定数量，相互之间证言比较稳定，才能适用该规则。
       回答曹富乐律师提出的疑问。轮奸之所为上升为加重情节，是站在被害人角度，考虑到被害人当时的处境。不管其他的男性有没有奸入，被害人的羞耻感都已经被侵犯了，我认为认定是可以认定的。
       魏汉涛教授
       关于强奸罪，我专门写过一篇文章，梳理了立法上的规定变化。在早期是以暴力为基础的，被害人要尽最大能力反抗，没有反抗就不构成强奸。随着社会的发展，立法发生了变化，特别是西方国家强奸罪认定，是只要被害人没有同意的就构成强奸。我国现在的认定标准，除被害人不同意之外，要求以暴力为基础，即仍然要求行为人使用暴力、胁迫或者其他方法。虽然立法上如此规定，但是司法实践中，对于虽然没有使用这些手段行为，但只要被害人不同意，仍然被认定为强奸。
       以前的强奸多是以暴力方式，发生于陌生人之间。而现在的强奸多发生于熟人之间，辩护的关键就在于是否违背妇女意志，在证据形式比较单一的情况下，需要结合整个案件发生的时间、地点、事后表现等来判断被害人是否同意。比如地点是在家里还是宾馆，若是在宾馆，被害人什么时候进的宾馆，如果是半夜去到别人开的房间去，这可以表明肯定是有情愿因素的，如果不能排除这合理怀疑，那就很难认定为犯罪。
       强奸罪很大程度上就是心证的问题，如果有相关因素能够证明被害人主观方面是自愿的，就不能认定为强奸。
总结一点，强奸罪案件需要仔细分析前因后果，揭示行为人和被害人的关系，被害人是在当时情况下是否同意，很多案件中，被害人当时是同意的，事后改变了，而去报案。犯罪是以行为时为准，而不是事后态度。
       王亚林主任
       两位教授说了很多，我就不再做总结了。黄新伟对性犯罪案件还是比较有研究，他办理了比较多的性侵案件。性犯罪案件其实有很多值得研究的地方，比如曹富乐提出的轮奸、轮奸未遂等问题，储老师的观点是用传统的共同犯罪理论，部分行为全部责任，一人既遂就全部既遂了。
       刚刚大家都提到品格证据，前一段时间学习证据规则，其中就证据的关联性，看到美国的联邦证据规则中，专门有一个叫强奸盾牌条款，即被害人的生活作风和过去的性行为，被美国联邦证据规则排除在证据的可采信之外。但作为行为人，曾经和被害人发生过性关系，作为但书条款，排除在外。
       随着女权主义的崛起，强制猥亵他人和猥亵儿童纳入到刑法中，性犯罪案件不断的增加，因此要有学习的意识，不断地加以研究。
 
整理：蔡兴鑫
审核：张世金