根据我国《物权法》第一百八十七条的规定：“不动产抵押权的设立应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，担保人以不动产作为抵押为债务人提供担保时，必须办理不动产抵押登记方能设立抵押权。但在实践过程中，当事人间往往存在着只订立抵押合同、交付不动产权证，但未办理不动产抵押登记的情形。此时，抵押权人应当承担何种责任？
【案情简介】
[最高人民法院（2015）民申字第3299号 ] ：2016年5月30日，被告王五向原告张三借款25万元，约定于2016年10月30日前归还，被告李四表示愿意以自有房产一处为该债务提供担保。借款当日被告王五与原告张三签订借款协议一份，载明借款金额和还款日期等事项，被告李四在协议下方注明：“担保人承诺，对上述借款，担保人自愿将座落于XX路的自有房产提供给张三作为抵押，如到期不能还清，承担担保责任。担保人李四。”协议签订后，被告李四将房屋产权证交由原告张三保管，但对该房产并未办理抵押登记手续。借款到期后，被告王五未还款，原告张三于2017年2月27日诉至法院，要求被告王五立即归还借款，其不能归还部分，要求对被告李四房产实现抵押权。
【法院审理】
原告张三与被告王五之间签订的《借款合同》依法成立并生效，原告张三已经履行了约定的向被告王五借款的义务，被告王五应依约定归还借款；被告李四在借款合同后自愿书写的抵押条款未违反法律法规禁止性规定，依法有效，其与原告之间的《抵押合同》成立并生效，因抵押物未依法办理登记手续，抵押权不能成立。
一审法院判决驳回张三对涉案房屋享有优先受偿权的诉请；张三不服一审判决，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。
【法理分析】
1、未办理抵押登记时，房产抵押合同有效。
对于抵押合同生效时间和抵押权成立时间，2007年颁布实施的《物权法》规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。以建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。《物权法》的该规定有两层意思，一是房地产等不动产抵押，抵押权自登记时设立，不登记不产生抵押权；二是房地产抵押合同自成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。抵押合同成立生效的时间应遵从《物权法》的相关规定，即自合同成立时生效，抵押权是否成立不影响抵押合同的效力，因此，即使未办理抵押登记，抵押合同亦应有效。
2、抵押权自登记时设立与抵押合同自登记时生效之区别。
《物权法》将《担保法》规定的“抵押合同自登记之日起生效”改为了“抵押权自登记时设立”。首先，该变化体现了抵押合同效力与物权变动效力的区别。《担保法》规定的是抵押合同的效力，即抵押合同以抵押物的登记为生效的前提，当然如果抵押合同未生效，也就不存在抵押权产生的法律后果。而《物权法》规定的是物权的变动效力，即抵押合同自双方当事人签字时起生效，但抵押权的产生需抵押物自登记时起设立。其次，该变化体现了法律后果的不同。在《物权法》生效之前，抵押权人虽然和抵押人签订了抵押合同，但在办理登记前，该抵押合同并未生效，这也就意味着不能追究其违约责任，更不能要求其进行抵押登记。唯一能够制约抵押人的是要求其承担缔约过失责任，赔偿损失，但因缔约过失造成的损失是相当难以举证。《物权法》生效后，虽然没有进行抵押登记，但抵押合同已经生效，未来的抵押权人可以要求其承担违约责任。简单地说，抵押权自登记时设立指的是物权的设立，抵押合同自登记时生效指的是债权的成立。
【败诉原因】
张三的败诉原因在于提出的诉讼请求不当。 张三认为既然抵押合同有效，债权人就有权主张优先受偿。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以房屋进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。两级法院认为抵押合同成立，抵押权并未设立，因此，张三不能主张对涉案房屋优先受偿。
  但因未办理不动产抵押登记的抵押合同已生效，故在房产所有权完满的情形下，抵押权人可以要求抵押人继续履行抵押合同，办理抵押登记以取得不动产抵押权，从而优先受偿债务。其次，债权人能否根据抵押合同直接主张抵押人在抵押物价值范围内承担有限担保责任？笔者发现在最高人民法院（2017）最高法民申1350号等相关案例裁定书中，法院认为双方当事人签订抵押合同，而未办理抵押登记手续的，抵押权不成立，但抵押合同成立并生效，抵押人应按抵押合同约定，履行抵押担保义务。当债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保义务时，抵押人应以抵押物的价值为限承担责任。
 
作者：孙有为
安徽金亚太律师事务所实习律师