【关键词】盐酸曲马多；氨酚曲马多；

       【裁判结果】7年8个月，罚金十万；改判6年，罚金八万

       【承办律师】花文静，金亚太律师事务所高级合伙人，金亚太刑事业务中心网络犯罪辩护部门主任

 

       【案件情况】

       “曲马多”类贩卖毒品案件，检察院起诉当事人6起贩毒事实，5起盐酸曲马多，1起氨酚曲马多，当事人认可事实，愿意认罪认罚；辩护人提出意见，检察院变更起诉4起盐酸曲马多，2起氨酚曲马多；原法院认定2起氨酚曲马多不构成犯罪，移送管辖；一审法院最终认定4起，当事人构成自首；量刑降档，一审判决有期徒刑2年6个月。本案上线判决3年6个月。

 

       【争议焦点】

       1、“曲马多”单方、复方制剂是否均应认定为毒品？

       2、当事人和上线均认可起诉书指控事实，客观证据与言辞供述矛盾，能否认定该事实？

       3、当事人电话通知到案是否属于自首？

 

       【办案经过】

       1、辩护人介入案件前，检察院共起诉了当事人6起贩毒事实，5起盐酸曲马多，1起氨酚曲马多；

       2、辩护人详细阅卷，制作表格，会见当事人，与其逐笔核对。当事人提出部分在药店购买，不是医院，提出想要认罪认罚；

       3、辩护人形成书面材料，要求检察院调取药店的药品购买记录进行核对；

       4、检察院变更起诉书，认定当事人在药店购买的两起是氨酚曲马多；

       5、辩护人形成书面材料递交，2023年7月1日，氨酚曲马多才被正式列入第二类精神药品目录，s县法院认定案发于2020年，在s县买的两起氨酚曲马多不构成犯罪；

       6、s县无管辖权，移送至q市。辩护人再次会见当事人，当事人提出电话通知到案，与法官沟通，当事人可能存在自首、立功的情节，并递交书面申请；

       7、庭审时，辩护人全面、独立发表辩护意见，法院调取了自首的线索，检察院认可，当庭发表量刑建议2年6个月。本案上线被指控6起贩毒事实，判决3年6个月。

 

撰文|  花文静

编辑|  代娜娜

审核|  陶鸿  张世金

 

       【裁判文书】

       【律师材料】

 

刑以事实为依据，以法律为准绳

——关于张三涉嫌贩卖毒品罪辩护词

尊敬的审判长、审判员：

       安徽金亚太律师事务所接受被告人张三及家属的委托，指派花文静律师担任其审判阶段的辩护人，依法参与本案诉讼。辩护人经查阅案件全部证据材料，并会见张三，鉴于其本人认罪认罚，辩护人尊重张三，律师依据法律规定独立发表辩护意见，不影响张三的认罪认罚态度。

       首先，辩护人认为案件的证据存在重大问题，案件“A某一医院”的盐酸曲马多的出售记录和起诉书指控部分事实不一致，无法确实、充分的证明起诉书指控张三贩卖毒品的事实；其次，辩护人认为本案张三的行为可能符合非法持有毒品的构成要件，但因其数量达不到最低标准，可能无罪；最后，从轻、减轻的辩护意见：第一，张三被口头传唤到案，如实供述案件主要事实，当庭认罪认罚，构成自首；第二，张三没有任何的犯罪前科；第三，张三主观恶性较小，收取“拼车费”，仅是为了平摊路费，并非为了牟利暴利而贩卖；第四，张三在看守所内阻止同监室的犯罪嫌疑人自杀，其在看守所羁押期间表现良好；第五，张三在入看守所时的尿检呈阴性。其代买行为发生在2020年。在家人的规劝下，汪主动停止了代买和吸毒行为，并结婚生子，其在积极的回归正常人的生活。其犯罪行为较轻，主观恶性极小，可考虑适用缓刑。

       一、在案客观证据与起诉书指控张三1-3起贩卖盐酸曲马多事实不一致，无法确实、充分的证明起诉书指控张三贩卖毒品的事实属实

       根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018修订）

       第五十五条 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

      （一）定罪量刑的事实都有证据证明；

      （二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

      （三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

       辩护人认为，本案虽然认罪认罚，但证据存在重大瑕疵。

       1、A县人民医院的曲马多购买记录与本案指控事实多处不一致

（1）《调取证据通知书》上申请调取的是“曲马多”而非“盐酸曲马多”

在公（禁）调证字（2023）87号《调取证据通知书》中，公安机关申请调取的是“曲马多”的销售记录，而非起诉书指控的“盐酸曲马多”。

       曲马多可能是“盐酸曲马多”、“氨酚曲马多”，二者完全不同。

       在卷材料，鉴定。氨酚曲马多中盐酸曲马多含量为2.48%。

       本案涉案时，从《精神药品品种目录》的附注“上述品种包括其可能存在的盐和单方制剂”，二类精神曲马多仅是指曲马多的单方制剂类型，不包括含有曲马多的复方制剂，所以，不能将曲马多的复方制剂认定为二类精神药品曲马多，更不能将曲马多的复方制剂认定为管制的二类精神药品。

       曲马多的单方制剂通常是指的是盐酸曲马多，与曲马多的复方制剂：复方曲马多片、氨酚曲马多片、氨酚曲马多胶囊，属于不同的药品，分别有不同的疗效作用。

       （2）即使该“曲马多”系“盐酸曲马多”，A县人民医院售出记录与起诉书指控事实存在重大出入

       2020年4月25日，起诉书指控张三出售：2盒，医院销售记录：无

       4月30日，诉书指控张三出售：2盒，医院销售记录：1盒，购买者为67岁女性。

       5月10日，诉书指控张三出售：2盒，医院销售记录：1盒，购买者为“1天”的男性。辩护人不清楚1天是代指什么年龄的购买者。对该记录的真实性表示质疑。

       综上，辩护人认为，起诉书第1-3起指控的事实与案件客观证据无法达成一致。

       1、A县中医院的案件材料里没有曲马多的购买记录

本案的公安机关于2023年2月16日，出具松公（禁）调证字（2023）88号《调取证据通知书》中，要求A县中医院提供涉案时间段的“盐酸曲马多”的销售记录。A县中医院回复的《调取证据清单》为空白。即：该医院在该时间段无“盐酸曲马多”的销售记录。

       2、王四的第一次笔录中，2020年7月28日的盐酸曲马多最终被认定为氨酚曲马多，言辞证据存在反复性、不可靠性，言辞证据应当与客观证据相一致，方能认定案件事实

       根据王四的第一次笔录，我在2020年的时候找张三帮我购买过盐酸曲马多，第一次是2020年4月25日18时45分，我通过微信支付给张三200让他帮我购买2盒盐酸曲马多，第二次是2020年4月30日14时31分，我通过微信支付给张三150元，让他帮我买两盒盐酸曲马多。第三次是2020年5月10日13时38分，我通过微信向张三支付150元，让他帮我购买两盒盐酸曲马多。第四次是2020年7月28日，我通过微信向张三支付140元，让他帮我购买两盒盐酸曲马多。

       但是，7月28日该起事实，B检察院变更起诉决定书上，通过客观证据认定该笔是氨酚曲马多。

       辩护人想通过该事实说明：第一，人的记忆可能存在偏差，即使被告人出于良好态度认罪认罚了，也应当将客观证据完善，客观证据应当于言词证据能够一一对应，形成证据链的闭环；第二，B检察院根据客观证据最终认定7月28日出售的是氨酚曲马多，起诉书现指控的1-3起贩卖盐酸曲马多的事实没有A任何医院的能够对应的购买记录，应调取医院的购买记录予以核实；第三，盐酸曲马多在涉案时属于单方制剂类型，是二类精神管制药品；而氨酚曲马多是曲马多的复方制剂，不属于二类精神管制药品。二者完全不同，这是罪与非罪的重大问题，恳请法院予以核实。

二、本案的罪名、定性的辩护

     （一）张三代购行为可能构成非法持有毒品犯罪

       根据2008年最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（以下简称《大连会议纪要》）的规定：有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。

       2015年最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知（以下简称《武汉会议纪要》）的规定：行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。

       根据案件材料中，张三的陈述：“王四通过微信给我转了我五次钱，钱都被我用于加油或者路费花掉了”、“王四不去我们也是要去的”“就顺带帮王四带下药，还能让王四出下路费和油费。”

       根据汪的笔录，第一，其从来没有以“赚钱”为目的去“卖”给王四药品，其帮王四“代买”的目的是为了“拼车费”。本案中，张三收取王四的是合理的交通费。一盒盐酸曲马多医院是卖22元，汪每次收的是150元至200元不等，也就是每次药品价格在44元，从C到A路程是大约120公里，来回路程大概是240元。王康、王四、张三，每个人路费成本80元。也即是药品+路费为124元左右。再扣除掉张三给王四送药的不等的路费20-50元，车辆的损耗费用、吃饭的费用，按照以上的计算方式，王四给的费用全部用于购买药品以及路费、必要开支，张三并没有任何通过代买“赚钱”的动机和实际行为。

       第二，张三认为自己是帮王四代购仅用于葛自己吸食的毒品。王四每次要的2盒曲马多，也是一个人正常的吸食量，王四从没有和汪说过要是用于出售，张三不可能知道王四买药是为了出售的。因此，张三不应对王四实际出售药品的贩卖毒品行为负责，汪的行为应构成非法持有毒品罪。

     （二）张三非法持有的数量未达到“数量较大标准”

     《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）已于2016年1月25日由最高人民法院审判委员会第1676次会议通过，现予公布，自2016年4月11日起施行。

     第二条 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为 刑法第三百四十七条第三款、 第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：

     （一）可卡因十克以上不满五十克；

     （二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上不满一百克；

     （三）芬太尼二十五克以上不满一百二十五克；

     （四）甲卡西酮四十克以上不满二百克；

     （五）二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克；

     （六）哌替啶（度冷丁）五十克以上不满二百五十克；

     （七）氯胺酮一百克以上不满五百克；

     （八）美沙酮二百克以上不满一千克；

     （九）曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克；

     （十）大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克；

     （十一）可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克；

     （十二）三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克；

     （十三）阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克；

     （十四）咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克；

     （十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克；

     （十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克；

     （十七）上述毒品以外的其他毒品数量较大的。  

       盐酸曲马多，50mg*10，按照本案8盒，也即是才4g。

       根据《解释》中的规定，曲马多的“数量较大”的规定，非法持有四百克以上才构成犯罪。本案中，张三非法持有的数量未达到刑事犯罪最低的标准，因此，其行为不应由刑法进行评价和定罪处罚。

       三、张三被口头传唤到案，如实供述自己的罪行，构成自首

        根据《刑事审判参考》指导案例第354：王春明盗窃案（2005年第4集（总第45集））

       裁判摘要：被公安机关口头或电话传唤到案，应认定为“自动投案”，如实供述自己的罪行的，应认定为自首。

       裁判理由：根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第（1）项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。犯罪嫌疑人经公安机关口头传唤到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。

       首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第1条第（1）项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与拘传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制措施之内。

       其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。

       综上，犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。

       本案中，张三2022年6月6日被B县公安局禁毒大队口头传唤到案，在第一次接受讯问时，张三如实供述了案件的主要事实，即其帮助王四买毒品。张三系2022年9月被拘留的，在6月至9月这段时间，张三没有逃避侦查，也没有逃跑，一直在配合调查。当庭依然认罪认罚，认罪态度良好。

       综上，张三“自动投案”，归案后，能如实供述主要事实，系自首。

       四、其他量刑情节

       （一）张三没有犯罪前科，主观恶性较小，区别于传统毒品犯罪，其没有再犯的危险性

       根据汪的笔录，第一，其从来没有以“赚钱”为目的去“卖”给王四药品，其帮王四“代买”的目的是为了“拼车费”。这点上主观恶性是区别于传统毒品犯罪的，并不是为了牟取暴利。第二，张三的主观认知上，其并不是在“贩卖毒品”，虽然不知法不免责，但是其在这次受到刑事处罚之后，其不可能再去实施任何违法犯罪行为，没有再犯的危险。

       （二）仅从数量上看，张三涉案的毒品数量很少，应在量刑时予以考虑

       《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）已于2016年1月25日由最高人民法院审判委员会第1676次会议通过，现予公布，自2016年4月11日起施行。

       第二条 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为 刑法第三百四十七条第三款、 第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：

     （九）曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克；

       按照本案的案件的情况，本案曲马多仅4克，数量是远远达不到“数额较大”四百克的标准。虽然本案是按照贩卖次数指控的，但是毒品数量应当在案件量刑部分予以考虑。

     （三）处方药品的滥用，医院、制度、监管存在缺失

       曲马多并不是传统意义上的毒品，它并不是一开始就被列为毒品的，它实际上是一种药品，且曾是普通处方药，未受严厉监管，一定程度上导致了药品的滥用，但其成瘾性和社会危害性不能同冰毒、海洛因等相提并论。2008年，曲马多（包括其盐和单方制剂以及可能存在的异构体）被我国列为二类精神药品进行管制，2021年3月3日，国家药监局发布关于修订曲马多注射剂和单方口服剂说明书的公告。公告显示，医师在开具本品前应仔细评估，并定期监测上述情况。

       但本案中，在购买渠道上，不需要犯罪嫌疑人采取特殊手段逃避侦查即可购买；在2020年，张三在B的药店甚至不需要处方就可以购买。这点在卷材料的证人a、b都予以证实。因此，本案中，医院、药房、制度都存在监管的缺失。

       a，A县人民医院药剂科办公室：“如果有人伪造病例来购药一般是分辨不出来的,对方如果要开药,我们也会按流程开药。我们系统里面也是登记病例患者的信息,不会登记买药人的信息，也查不到真正买药人的信息，”

     （四）张三主动停止食用毒品，主动终止贩卖

       张三进看守所的尿检是阴性的。张三在2021年自己主动戒毒，表明其想要回归正常生活的决心和毅力。且其2020年之后主动和王四断了联系，之后也没有实施任何的贩卖行为。

     （五）张三在看守所羁押期间表现良好、存在立功行为

        根据（2022年）安徽省高级人民法院 安徽省人民检察院关于二十三种常见犯罪量刑规范的实施细则（试行）的规定：羁押期间表现好，对于犯罪嫌疑人、被告人在羁押期间表现好的，可以减少基准刑的10%以下。

       根据张三当庭陈述，其在看守所内阻止同监室的犯罪嫌疑人自杀，其行为表现良好。可以依法减少基准刑期。

       五、张三符合判决缓刑的实质条件

       1、犯罪情节较轻

       本案中，涉及到的曲马多，实际上是不同于常见的冰毒、海洛因等毒品，它并不是一开始就被列为毒品的，它实际上是一种药品，且曾是普通处方药，未受严厉监管，一定程度上导致了药品的滥用，但其成瘾性和社会危害性不能同冰毒、海洛因等相提并论。

       张三仅是帮王四购买的目的也是为了“拼车费”，而不是赚钱。其主观恶性较小，涉案的曲马多数量较少，犯罪情节较轻。

       2、有悔罪表现，愿意退赃

       张三配合公安机关到案并接受调查，其对于自己笔录中承认的案件的事实并没有异议，当庭认罪认罚，其认罪态度良好，当庭的悔罪表现极好，也愿意退出赃款。

       3、没有再犯罪的危险

       张三本人已经一年以上未吸食、沾染任何毒品或违禁品，代买行为发生在2020年。根据汪本人的陈述，其在2021年妻子怀孕后，和家里人多次沟通，其知道自己要承担其一个父亲、一个家庭的责任，就已经戒掉了食用泰勒宁，也未再食用其他的违禁品或毒品。同时，汪还在积极在学习挖掘机的驾驶，在积极寻找工作，给家里提供经济来源。张三是主动戒掉了泰勒宁，他现在已经远离了毒品，自己甚至已经不再吸食，肯定没有再犯的危险。

       4、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响

       张三的行为并不是暴力犯罪，其自己主动戒毒，表明其想要回归正常生活的决心和毅力。对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

       最后，辩护人想说的是，查阅了很多资料，很多媒体把药物滥用的主要原因归结为药监部门监管不到位，辩护人认为，这可能是其中原因之一，但总的来说，这是一个社会综合问题。在很多滥用者的认知里，他们觉得这是药，不是毒品，才敢去尝试，处方药滥用成瘾的问题错综复杂，其反映的是每个患者心身状态，原生家庭，甚至整个社会风气、时代飞速发展带来的症结等问题。而我们力所能及的，是客观、理性对待药物，不盲目拒绝，也不随意滥用；更希望审判长能够不要把他们等同于纯粹的吸毒者。对于这类“非典型的瘾君子”，更多的是应当发挥刑法的教育功能，让其回归正常的家庭，积极去履行自己的社会职责。

       特别是针对张三这样的，基于对家庭的责任感，自己主动停止食用泰勒宁的人，以“拼车费 ”为目的去贩卖的，其主观恶性很小、社会危害性也极小。希望法院能给其一个重新开始的机会。现在其孩子不到一岁，妻子一个人在家带孩子，也没有经济来源，如对其长期羁押，其妻子和家庭都可能岌岌可危。恳请法院，综合以上事实与情节，能够维护一个小家庭的稳定，体现大国法律的天理人情。如要对其进行刑法评价，考虑辩护人的辩护意见，对其在三年以下进行量刑，并适用缓刑。

    此致

C市人民法院

 

安徽金亚太律师事务所

                                          辩护人：花文静律师    

         2023年12月16日