【关键词】开设赌场罪，一审实刑、二审维持原判

       【裁判结果】判处有期徒刑一年三个月，成功申请监外执行

       【被告人】H某

       【承办律师】

       高正纲，安徽金亚太律师事务所刑辩分所副主任、刑事业务中心副主任

       王一帆，安徽金亚太律师事务所刑事业务中心职务犯罪部副主任

       【办案经过】

       2018年，被告人H某开始为某网络赌博集团提供技术服务，帮助一些设立于境外的非法赌博网站添加跳转到国内合法网页中的链接，共获利2万余元。一审法院认定H某犯开设赌场罪，判处一年三个月有期徒刑实刑。H某不服，在一审判决书下达后，慕名找到金亚太高正纲、王一帆律师寻求帮助，提起上诉。

       一、全面阅卷、多维辩护

       高正纲、王一帆律师在二审阶段，重新梳理全部侦查卷宗和一审正卷。先后从程序、实体、诉前、诉后等多个维度全面提炼辩点、制定了完整的辩护方案。

       首先，承办人认为，在法律适用方面，一审认定H某犯开设赌场罪错误，从法条竞合、效力位阶等学理角度论证，其行为更加符合帮信罪的构成要件；在量刑情节方面，H某系主动投案、如实供述主要犯罪事实，但一审法院遗漏了自首情节。

       其次，通过阅卷以及和H某直接交流，一审卷宗中H某的医学诊断报告证明H某患有严重的心脏病、高血压等心血管疾病，其完全符合适用缓刑的条件，大量类似案例同样支持判处其缓刑。

       二、抓住要点、强化证据

       通过对案件情况的全面了解，高正纲、王一帆律师认为H某的医学鉴定报告为本案突破的核心要点。一审卷宗中的医院诊断证明书表明H某患有“心功能IV级”和“三级高血压”，这两种疾病均为我国《保外就医严重疾病范围规定》第三条所明确的符合保外就医范围的疾病。

       客观上，这两种病症也均表现为严重的心血管疾病症状，患者日常生活难以自理，需要不间断地照护、治疗。因此，监所医疗条件有限，若将其羁押，实质上无异于判处其“死刑”了。

       2023年1月11日，在高正纲律师的建议下，H某前往北京大学国际医院做了复查，再次确认了前述病情，并保存相关证据以强化证明效力。

       三、诉后衔接、落实目标

       本案二审法院充分听取了H某及承办律师的意见，对H某进行了社区矫正评估，但遗憾的是，最终二审裁定维持一审判决。收到裁定书后，高正纲、王一帆律师立即按照预定的辩护方案，向法院提交监外执行申请书。经法院组织再次诊断、复核，2023年5月10日，法院出具《组织诊断意见》，该意见确认H某符合暂予监外执行的医学条件。H某在判决之后继续在家中生活、调养，对本案的办理结果非常满意。

       四、本案引用的相关法律规定

       根据《中华人民共和国看守所条例》第十条 看守所收押人犯，应当进行健康检查，有下列情形之一的，不予收押：...（二）患有其他严重疾病，在羁押中可能发生生命危险或者生活不能自理的...

       《保外就医严重疾病范围规定》三、严重器质性心血管疾病1.心脏功能不全：心脏功能在NYHA三级以上，经规范治疗未见好转。（可由冠状动脉粥样硬化性心脏病、高血压性心脏病、风湿性心脏病、肺源性心脏病、先天性心脏病、心肌病、重度心肌炎、心包炎等引起。）4.高血压病达到很高危程度的，合并靶器官受损。

       更多详细监外执行（保外就医）知识可参考以下链接《“监外执行”的那些事》

       https://mp.weixin.qq.com/s/V_PdarUUH6REQ0JnOhWZeA

 

       【律师寄语】

       高正纲：尽一切努力让委托人重获自由

      王一帆：山重水复疑无路，柳暗花明又一村

 

撰稿|  张长根

编辑|  代娜娜

审核|  陶鸿  丁大龙

 

 

       【法律文书】

 

       【辩护词】

司法的温度，体现在对生命的关怀

—建议对H某判缓

 

尊敬的审判长、合议庭：

       经与H某的沟通及详细阅卷，辩护人认为，本案一审判决法律适用及事实认定均存在错误，就法律适用而言，本案H某应认定为帮助信息网络犯罪活动罪，而非开设赌场罪；就量刑情节而言，一审判决遗漏H某自首情节；就刑罚适用而言，H某涉案情节较轻，具有从犯、认罪认罚、全部退赃等，结合其自身存在的严重疾病，建议依法改判为缓刑。具体意见如下：

       一、一审法院法律适用存在错误，H某只构成帮助信息网络犯罪活动罪

      一审判决书认定H某构成开设赌场罪错误，应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）。

       《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）（以下简称“网络赌博司法解释”）规定：“（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；”

       《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二规定：“帮助信息网络犯罪活动罪是指，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

       本案中在一审判决书中对H某的行为认定为：“被告人H某明知G某推广的是赌博网站，仍按照G某的要求通过网络跳转的方式，将赌博网站隐藏在合法的糖果派对网址下，用以逃避网络监管。至2020年，H某共收取服务费10万元左右，非法获利2万元。”

       1.本案H某的行为同时符合“网络赌博司法解释”与“帮信罪”之规定

       分析上述两部法律规定可见，在“网络赌博司法解释”与“帮信罪”中，均包括提供“互联网接入”、“广告推广”的行为模式。而H某的行为则是按照G某的要求，联系其下家做互联网跳转，同时符合上述两个规定的行为模式要求。

       2.“网络赌博司法解释”与“帮信罪”之规定存在法条竞合

       上述两项法律规定对“提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务”统一行为，分别规定了不同的罪名认定，在“网络赌博司法解释”将该行为认定为开设赌场罪的共犯，在“帮信罪”中则规定为独立犯罪行为。针对同一行为模式，规定为不同犯罪罪名，符合刑法理论中的法条竞合情形。

       3.法条竞合时，本案应当以帮信罪进行认定

       辩护人认为，一审法院将H某的行为认定为开设赌场罪的共同犯罪存在明显错误。

       首先，回溯“网络赌博司法解释”与帮信罪的立法、解释过程来看。2010年我国互联网技术进入飞速发展的阶段，开设赌场行为随之从原有的传统性、现实性赌场转变为依托于网络技术建立的网络赌场。在这种情况下，我国针对网络赌场的开设与帮助开设行为尚不具有准确的法律规定，因此施行该解释以实现弥补法律空白的目的。在2015年，我国刑事立法、刑事司法逐步适应网络新兴技术的冲击，并逐步针对依托于互联网技术的犯罪行为构建完整的刑法规范体系，于刑法修正案（九）中设立帮助信息网络犯罪活动罪一罪，由此针对网络犯罪活动的特定帮助行为构建法网，这一现象也被我国刑法理论中称为“帮助犯的正犯化”。由此可见，“网络赌博司法解释”只是在应对新兴社会现象下的临时性举措，随着帮助信息网络犯罪活动罪的设立，其原有的临时性弥补特征也应当予以消除。在完备刑法体系下，我们不能舍近求远地再去一味适用临时性的司法解释。

       其次，从法条竞合下的法律书体办法用规则来看，特别法优于一般法原则中，帮助信息网络犯罪活动的行为要件构成则是为网络犯罪的帮助行为量体裁衣，量身定做，应当属于特别法范畴。而开设赌场罪的法律规定则是针对直接开设网络赌场行为，对于网络开设赌场的帮助行为，则依然需要运用共犯原理进行转化，应当属于一般法范畴。因此，在法条竞合的情况下，应当适用帮助信息网络犯罪活动罪这一特别法规定。

       再次，从法的冲突解决办法来看，应当适用从新原则，且对比不同规定之间的效力位阶。“网络赌博司法解释”施行于2010年，帮助信息网络犯罪活动罪则是施行于2015年，应当适用帮助信息网络犯罪活动罪之规定；网络赌博司法解释，虽称之为“司法解释”，但是因其制定主体包含公安部，不符合司法解释的主体条件，其本质仍为指导意见；帮助信息网络犯罪活动罪则是属于刑法条文的本体，具有仅次于宪法的效力，属于法律的本身，因此从效力位阶上来看，也应当优先适用帮助信息网络犯罪活动罪。

       最后，“网络赌博司法解释”所作为法律拟制规定的指导意见，在2015年之前充分体现了法律解释弥补法律漏洞之机能，但是在2015年之后，其存在则是成为割裂刑法一体性、连贯性的主要桎梏，辩护人大胆预测，随着我国法律体系、法律技术的逐步发展，“网络赌博司法解释”在不久的将来将会失去现有的效力。

       作为司法共同体、司法实践者，我们不能只是机械地适用法律，法律规定的前瞻性也是我们需要考量的重要内容。固步自封，法律技术则不能得到发展，辩护人恳请合议庭充分发挥法律前瞻性之特长，以帮助信息网络犯罪活动罪对H某进行定罪处罚。

       （二）H某的行为完全符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件规定

       1.H某主观上不具有开设赌场的故意，只具有帮助其进行网络推广的故意

       从共犯构成理论出发，共同犯罪的构成在主观上必须具备共同的故意，即行为人之间具有共同的犯罪目的以及相互之间的意思联络。

       在本案中，开设赌场的行为人为Z某，而H某与开设赌场的直接行为实施人，并不认识，且无联络，认定其具有开设赌场的意思联络实在勉强。

       2.H某客观上并不具有直接开设赌场的行为

       共同犯罪的构成在客观上要求必须具有犯罪行为的整体性，即犯罪主体的行为共同指向同一犯罪对象。在本案中，Z某的行为直接指向开设网络赌场，而H某并未参与任何开设赌场的实行行为，认定其具有行为一体性并不妥当。

       3.H某的获利并非来自直接开设赌场的行为

       本案中，H某的获利来自其上线G某所给付的服务费用，并非来自开设赌场的获利。其获利来源不符合开设赌场罪的营利犯要求，而是更加符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。

       二、一审判决书认定H某获利数额错误，H某获利并非来自于开设赌场的行为

       一审判决书：“至2020年，H某收取服务费10万元左右，非法获利2万元。公诉机关审查起诉期间，H某主动上缴非法获利2.3万元。”

       1.“2万”因H某并未直接开设赌场，转账相关人员也并非是参赌人员，故该金额不能纳入赌资的范畴，也不属于开设赌场行为所带来的获利数额，其实质是技术服务费；

       2.既然一审判决书认定H某获利为2万，又认定H某退赃2.3万，相互矛盾，H某多退缴部分应该依法返还。

       因此在一审判决中，先以2万作为获利数额进行认定，并据以对H某量刑，又认定H某退赃2.3万，不符合案件基本事实，也不符合基本的法理要求。

       三、一审判决书遗漏H某自首情节，且对比其他同案犯，H某量刑畸重

       （一）公安机关的书面传唤证的真实性存疑，H某归案方式为口头传唤

       1.公安机关在首次传唤时，并未向其出示传唤证

       据辩护人和H某沟通，H某陈述其归案时，公安机关未向其出示书面传唤证，而以口头传唤的方式，通知其前往北京市公安局昌平分局七里渠派出所接受讯问。因此，辩护人认为在H某归案时，其书面传唤证并未作出，而是采用口头传唤的形式使其归案。

       2.在案多项证据证明H某书面传唤证为后补，不具有真实性

       首先，公安机关对H某的第一次讯问开始时间为“2021年9月24日12时46分”，公安机关所出具的传唤证落款时间为“2021年9月24日”，且落款单位为“某市某公安分局”。

       经辩护人查询得知，某市距离北京市昌平区的距离为1009公里。因此某市某公安分局在开具书面传唤证的时间应当早于或晚于9月24日。但是在本案中，侦查人员在远在1000公里以外的北京市，于传唤当日极速开具出书面传唤证，不能排除后补的可能。

       其次，该书面传唤证的内容也存在重大问题。据该传唤证显示，H某于2021年9月24日12时到达当地派出所接受讯问，而在传唤结束时间却是2021年9月24日5时，传唤开始的时间与传唤结束的时间呈现出“时光倒流”的特点，这种违反常识的情形，也进一步证明了该传唤证为后期补签。

       综上，结合本案H某的陈述与传唤证中反映出的真实性问题可知，本案中公安机关在传唤H某时，并未开具、出示书面传唤证，应属于口头传唤。

       （二）H某系口头传唤到案，可认定为自首

       根据《刑事审判参考》指导案例第354：王春明盗窃案2005年第4集（总第45集）裁判摘要：被公安机关口头或电话传唤到案，应认定为“自动投案”，如实供述自己的罪行的，应认定为自首。

       裁判理由：根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第（1）项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。犯罪嫌疑人经公安机关口头传唤到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。

       一审判决书仅认定H某具有坦白情节，但结合H某实际到案情况，2021年9月24日，侦查人员到H某家时并未出具书面传唤证，而只是进行口头传唤。根据上述最高院指导案例，H某系口头传唤到案，如实供述，可认定为自首。

       （三）对比本案同案犯，H某量刑畸重

       2021年12月1日《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》正式实施，其从“同案同判、类案检索”到直接规定“类案同判”。

       将H某的量刑与本案同案犯进行对比，H某量刑畸重，列表如下：

       上述表格可以看出，Y某在本案中具有单独实施网络推广，并提供银行卡的两个犯罪行为，已经达到情节严重的标准，而本案中H某并未单独实施网络推广的犯罪行为，而是在G某的指示下，只是提供网络跳转的技术支持，两人最终量刑一致，不能体现罪责刑相一致的刑法原则；

       G某在提供网络推广的组织中负责安排Y某、H某进行网络推广活动，在该案中其承担着主要角色，犯罪行为的实施的更多，犯罪地位更高，获利为H某的10倍，情节严重，而量刑却只比H某多一个月，从量刑上来看，也难承认一审判决实现了刑事责任的公平划分。

       （四）对比另案处理同案犯，H某量刑畸重

      将H某的量刑与另案处理其他同案犯进行对比，H某量刑畸重，列表如下：

       L某比H某犯罪行为更多，获利更多，量刑与H某一致；

       S某直接指向开设赌场行为，并对开设赌场的犯罪行为起到直接推动作用，获利更多，未退赃，从轻情节更少，量刑与H某一致；

       W某比H某犯罪行为更多，获利更多，且情节严重、有前科，获利5倍于H某，量刑比H某还少一个月；

       C某比H某犯罪行为更多，获利更多，未退赃，从轻情节更少，量刑比H某还低。

       通过横向对比来看，无论是同案犯还是关联案件中的其他被告人，其犯罪情节均严重于H某，但在最后的刑事责任承担上，却远远轻于H某，一审判决未能准确衡量各被告人之间的社会危害性，希望二审判决能够针对H某一审量刑畸重的情况，予以改判。

       四、H某依法可以适用缓刑，且应当适用缓刑

       （一）H某符合适用缓刑的条件，可以依法适用缓刑

      《刑法》第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

        首先，H某满足量刑条件。一审判决判处H某一年零三个月有期徒刑，符合“三年以下有期徒刑”的量刑条件要求。

       其次，H某满足犯罪情节较为轻微的条件。从犯罪地位上来看，H某为开设赌场罪的帮助犯，其并未直接参与开设赌场行为，也并未与开设的赌场的Z某取得联系，其所实施的行为只包括帮助网络赌博网站进行跳转，用以躲避网络监管，对于开设赌场犯罪行为不具有直接推动作用。从其获利来看，在本案中其获利金额仅为两万余元，非法获利较少。

       再次，H某在归案后有明显的悔罪表现。在其归案后如实向公安机关供述其犯罪事实，构成坦白。且积极退赃2.3万元，认罪认罚，且无违法犯罪前科、初犯、偶犯，其本身的人身危险性也很低，没有再犯罪的风险。

       最后，关于宣告缓刑对居住社区无重大不良影响。目前关于H某的社会矫正评估报告正在评估过程中。

       （二）H某患有严重疾病，应当适用缓刑

       《保外就医严重疾病范围规定》三、严重器质性心血管疾病1.心脏功能不全：心脏功能在NYHA三级以上，经规范治疗未见好转。（可由冠状动脉粥样硬化性心脏病、高血压性心脏病、风湿性心脏病、肺源性心脏病、先天性心脏病、心肌病、重度心肌炎、心包炎等引起。）4.高血压病达到很高危程度的，合并靶器官受损。具体参见注释中靶器官受损相应条款”，故上诉人疾病属于保外就医疾病范围。看守所（监狱）的医疗条件有限，如羁押上诉人，将导致上诉人的病情越发严重，可能导致生命危险。

       《中华人民共和国看守所条例》第十条 看守所收押人犯，应当进行健康检查，有下列情形之一的，不予收押：...（二）患有其他严重疾病，在羁押中可能发生生命危险或者生活不能自理的，但是；罪大恶极不羁押对社会有危险性的除外；...

       1.H某患有严重疾病，羁押可能造成生命危险

       诊断医院相关诊断证明表明，H某患有扩张性心肌病、心脏扩大、心律失常、窦性心动过速，心力衰竭、心功能IV级、高血压等多项身体疾病。

       经辩护人查询可知，心功能IV为心力衰竭较为严重的情况，需要给予吸氧并且使用利尿剂、血管扩张剂、改善心室重构的药物和正性肌力的药物来缓解症状。三级高血压。三级高血压是指收缩压大于等于180MMHg，舒张压大于等于110MMHg。患有三级高血压时，可能会出现浮肿、恶心、呕吐等症状，严重时会出现偏身麻木、活动障碍或说话、吞咽功能障碍。

       上述疾病需要H某积极参与疾病治理，若将其判刑羁押，在有限的医疗环境内，无疑是判处其“死刑”。

       2.H某在侦查阶段，曾两次因严重疾病被取保候审

       H某在一审阶段曾被两次作出刑事拘留，后均因H某患有严重高血压（高血压三级），予以拒绝接受，并作出情况说明。由此可见，依据《中华人民共和国看守所条例》来看，H某所患疾病完全符合“患有其他严重疾病，在羁押中可能发生生命危险或者生活不能自理”的情形。

       3.即便维持实刑，后续必然需要作出监外执行或保外就医

       H某的心脏疾病符合《保外就医严重疾病范围规定》的规定，若判处其有期徒刑，后期还会面临监外执行或保外就医的程序，导致司法资源的进一步浪费。

       （三）现有类似情节缓刑判决支持辩护人观点，且取得良好的社会效果  

       1.聂万海开设赌场罪一审刑事判决书

       上述案件中，被告人聂万海且获利55900元，其获利金额远远高于H某，人民法院因其犯罪情节较轻，且存在固有身体疾病，对其判处缓刑。

       2.张传荣开设赌场罪一审刑事判决书

       上述案件被告人张传荣有违法犯罪前科，系再犯，且不具有退赃情节，人民法院以其存在重大疾病，当庭对被告人张传荣判处缓刑，且取得公诉机关的赞同。

       3.张美佳开设赌场罪一审刑事判决书

       上述案件中，公诉机关对被告人张美佳的建议量刑为“并提出有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金”，人民法院在审理过程中，依法判处缓刑。

       4.黄旭生、陈珍文开设赌场一审刑事判决书

       在本案中，开设赌场罪的主犯黄旭生因身体疾病情况，被判处缓刑。

       5.张家荣、彭斌、向道国、杜正春犯开设赌场罪一审刑事判决书

       有犯罪前科的主犯向道国，因身体疾病原因，人民法院区别于其他主犯，判处缓刑。

       6.熊某开设赌场罪一审刑事判决书

       7.郭某某开设赌场罪一审刑事判决书

       综上所述，刑罚不仅是惩罚犯罪的工具，更应当是教育和改造的手段。本案中H某具有自首、从犯等多项法定从轻、减轻情节，其本人对于犯罪行为已经作出深刻的忏悔，刑罚的惩罚功能已经得以实现。那么在惩罚功能已实现的基础上，如何更好地促进犯罪行为人的积极改造则是更为重要的目标。H某身患多种严重疾病，在其忍受病痛折磨时，司法在弘扬公平正义的同时，不妨体现出对生命、健康的关怀。

       恳请合议庭充分考虑H某在全案中的相关情节，考量H某本身的身体状况，将其从可能死亡的悬崖边缘拉回，依法改判其缓刑。  

 

此致

某市中级人民法院             

                         

 

 

辩护人：高正纲、王一帆

安徽金亚太（长丰）律师事务所

                         二〇二三年二月三日