【编者按】2023年12月24日，刑事高峰论坛在云南天外天律师事务所召开。本次论坛菁英荟萃、大咖云集，刑法专家和京、皖、滇150余名律师齐聚一堂，共话刑事业务发展，共探刑辩之道。王亚林律师所作的“法秩序统一原则下不同法域的不同理念”发言，引起同行的强烈反响，现应同行的要求整理成文，以飨读者。

 

 

       此次论坛的主题是刑民、刑行交叉类案件的办理，讨论刑民行交叉类案件的办理就无可避免地要提及“法秩序统一”，这一概念由王昭武教授首先提出，刚才王教授也在我们今天的论坛上就“法秩序统一性视野下不法原因给付制度的理解”向各位做了分享，但因时间有限，王教授后面未来得及分享的内容由我接着向大家汇报。观点可能有所不同，但殊途同归。

       扫黑除恶除恶案件中，特别是套路贷案件，很多辩护律师感慨和质问：一个刑事案件的判决可以废掉数十个民事生效裁判，民事司法权威何在？也引发我们对违法判断标准的思考。关于违法判断应采取何种标准，学术界存在多种学说。王昭武教授发表在《中外法学》上的《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》提出：“不同法域之间的违法判断究竟是必须保持统一，还是应当具有相对性，甚至彼此独立，一直以来都是极具争议的理论问题。对该问题的回答将直接决定对涉及‘民刑’交错以及‘行刑’衔接问题的案件的判决结果。该问题的实质在于‘违法判断相对性’与‘违法判断多元性’这两种判断理念之间的对立，正确的方法是在法秩序统一性的视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。因此，民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性；而民法或行政法禁止的行为，则未必具有刑事违法性；对民法或行政法认为并无保护之必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性。”以教义学和个人的法感判断，我赞同王教授的观点。但基于当前风险社会下积极的刑法观和最高人民法院的司法观点，上述观点无法坚持到底并做到逻辑上的自洽。所以，作为实务工作者和职业辩护人，搞懂我以下的发言，为会我们的辩护实践提供理论支持。我将从以下几个方面阐述法秩序统一原则下不同法域的不同理念：

       一、不同法域有效性和违法性判断的分离

       一个行为可能是违反法律、行政法规的，也即具有违法性，甚至可能构成犯罪，但其在民事上的效力并不必然被否定，也即民事有效性的判断与违法性的判断存在分离。

     （一）典型案例

     《最高人民法院公报》2011年第11期“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”。

       一审法院认为，被告涉及非法吸收公众存款罪，但这与被告和出借人之间的合同纠纷属于两个法律关系，并最终判定该借款合同有效，从而担保合同亦有效。

       二审法院维持了一审判决，并进一步指出，根据我国《合同法》第52条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但是最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条将《中华人民共和国合同法》第52条第五项规定“强制性规定”解释为效力性强制性规定。原审被告陈晓富触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效，因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。

     （二）区分效力性、管理性、强制性规定

如果合同并非违反法律、行政法规中的效力性强制规定，而只是违反管理性强制规定（也称取缔性强制规定），那么合同并不必然无效。由此，一些违法行为（包括犯罪）如果并不违反效力性强制规定，合同本身仍然可能是有效的。

     （三）相关规定

     《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释〔2015〕18号

       第十二条  借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。

     《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020第二次修正）法释〔2020〕17号

       第十二条第一款  借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。

       以上最高人民法院的司法观点说明，最高人民法院支持不同法域有效性和违法性判断的分离，违法判断的多元性观点或者是王昭武教授为了顺应司法实践而不得不退而求其次提出缓和的违法判断一元论和上述结论殊途同归。作为一个实务工作者而非法学研究工作者，我们不如就认同，或者不得不认同不同法域有效性和违法性判断的分离的观点。

 

       二、不同法域法律概念的内涵和外延不同

       举例说明：

       “占有”

       刑事领域的“占有”通常指“非法占有”。关于非法占有的理解，学界存在多种学说，“不法所有说”“排除权利人的利用说”“控制+利用说”，目前通说应为“控制+利用说”，即行为人实施犯罪行为时客观上对财物的实际非法控制状态和主观上企图通过危害行为达到对财物实际非法控制并加以利用的目的。

       从民法意义上说，所谓的“非法占有”，是指没有法律依据又未取得所有人许可而由非所有人占有所有人的财产，即非法地行使占有权能，包括善意的非法占有和恶意的非法占有。占有是所有权的权能之一，所有权分为占有、使用、收益、处分四项权能，占有权是所有权的基础，没有占有权其他三项权能就无法实现。

       特别是民法上的占有可以是观念上的占有，我所有的一套房屋位于甘肃地震灾区，该房屋因地震而倒塌，从民法角度看，我对该房屋仍然占有。这种观念上的占有在刑法上完全没有法律上的意义。

       “卖淫”

       行政法与刑法关于术语的定义因为两者的目的和功能不同而有所不同。行政处罚打击的是违法行为，而刑法针对的是犯罪行为。就组织、容留卖淫等犯罪而言，刑法打击的是最为严重的性交易行为。

       最高人民法院在《<关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文中认为，刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释。但是，司法实践中应当明确以下内容：

       第一，“司法解释未对卖淫的概念作出解释，属于权限原因，但这并不影响各地司法实践的处理。第二，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。第三，待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。”因此，在最高人民法院看来，只有进入式的性行为才属于刑法意义上的卖淫，而手淫并不属于进入式的性行为，故不属于刑法意义上的卖淫。

       公安部的批复（公复字[2001]4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》）。该批复称：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。

       由此可见，行政法意义上的“卖淫”行为的范畴要远大于刑法意义上“卖淫”行为范畴。

       三、不同法域的不同的价值功能

       2020年，李某南京机票延误险案的发生，引发学界和实务界关于骗取不法原因给付行为定性的探讨，保险专家和警察可以认为，本案的社会危害性到了应该入罪的地步。但刑法学人和包括我在内的律师认为不应动用刑法，我当时就提出法秩序统一原则不能滥用，民法的概念和理念不能直接适用于刑事司法中。

       王昭武教授发表在《华东政法大学学报》的《法秩序统一视角下的不法原因给付》也提到，基于法秩序统一性原理，研究不法原因给付制度对认定财产犯罪的影响，还需要进一步探讨骗取不法原因给付物、侵占他人犯罪所得赃物等情形。对此，本文的基本结论是，在骗取不法原因给付物的场合，如果受领人对于不法原因发挥主导作用，能够被评价为“不法原因仅存在于受益人一方”之时，就可以成立诈骗罪；在侵占他人犯罪所得赃物的场合，行为人可能成立针对遗忘物的侵占罪。但是，这种“受领人对于不法原因发挥主导作用”在实践中认定时，证据和法律判断都十分艰难而且主观色彩很浓，所有，前几天我和王教授交流，如果基于不同法域的不同的价值功能和违法判断的多元性观点来判断，更加容易解决问题，即王教授没有来得及给大家分享的基于“法不助力于不法”，“任何人不得因其不当行为而获益”的宗旨，法律不允许非经法定程序任由行为人以非法的手段改变这种财产状态。所以，抢劫赌资同样构成抢劫罪。王教授同意我的观点，但认为他的观点基于维护私权，而我这种观点容易扩大公权。但我认为，我这种观点更加易于理解和操作。

 

 

       四、不同的学说可以得出不同的结论

     （一）不同的刑法解释方法可以得出不同的结论

       1.文理解释

       2.逻辑解释

       3.系统解释：

       4.论理解释：论理解释又称目的解释，是指按照立法精神，根据具体案件，从逻辑上进行解释，即从现阶段社会发展的需要出发，以合理的目的进行的解释。论理解释主要分为以下几种：

     （1）扩大解释。

     （2）缩小解释。

     （3）当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。

       举重以明轻，举轻以明重。明显低于市场价格购买商品构成受贿，而《合同法》及司法解释转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。

     （4）历史解释。另外还有反对解释，补正解释，体系解释等。

       律师需要熟练地掌握各种法律解释的方法，以便使案件的处理不仅符合天理、人情，也要符合法理，对于公权力而言，叫做发挥司法能动性。司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律进行创造和补充。

 

     （二）不同的刑法学说可以得出不同的结论

       案例一：

       赵某故意伤害案。被告人赵某系某集贸市场肉食区某摊位摊主，2010年10月16日，赵某在向顾客刘某出售猪肉时，隔壁摊位摊主孙某过来与刘某交谈。赵某认为孙某此举是想挖走顾客，便和孙某理论，二人争执不下，赵某发怒，随手抄起手边的一把经营所用的刀具掷向对方，孙某见状慌忙躲开，该刀具却恰好刺入顾客刘某的左腿膝盖处，刘某重伤倒地。法院以故意伤害罪（致人重伤）对被告人赵某定罪量刑。

       该案例涉及事实认识错误中的打击错误问题，根据法定符合说和具体符合说会得出不同的结论。法定符合说只要行为人认识到的与实际发生的二者“在法定构成要件范围内”一致符合时，就成立故意，不必要求具体一致符合，该说作为通说，本案中赵某据此成立故意伤害罪。

       案例二：

       余某因情感纠纷持钉锤击打其女友谭某致其轻伤，在挥锤过程中致站在一旁的谭某之女李某（时年四岁）重伤，眼部残疾。法院认定余某同时犯有故意伤害罪和过失致人重伤罪，分别判处有期徒刑一年零六个月和有期徒刑两年，数罪并罚，合并执行有期徒刑三年。

       同样，余某意图击打谭某，由于行为偏差，同时对谭某和李某造成伤害，属于具体事实认识错误中的打击错误。按照法定符合说，对谭某和李某均成立故意伤害既遂；按照具体符合说，对谭某成立故意伤害既遂，对李某成立过失致人重伤。

       除了事实认识错误中的法定符合说于具体符合说之外，类似的学说还有行为无价值和结果无价值、形式解释与实质解释、共犯理论与竞合理论。

       作为实务工作者，不仅要熟练的运用不同的法律解释方法，还需要掌握不同的学说，从人权维护和法益保护角度进行平衡，用形式解释和实质解释相融合的方法，发挥司法能动性。

       五、民事、刑事、行政案件的不同法律思维

       在办理民事、行政、刑事等不同法域的案件时应当采用不同的法律思维，“民事看关系，刑事看行为”而非“民事看形式，刑事看实质”，这是很多律师同行不能扭转的观念误区。刑事法域当中的罪刑法定原则要求，对一个行为的定性应当采用形式判断入罪，实质判断出罪的方法，如果遵循“刑事看实质”的理念，则会和所谓的实事求是一样可怕。

       六、区分民商事法域内的“实质正义”与刑事法域的“实质真实”

     （一）《全国法院民商事审判工作会议纪要》对“实质正义”的要求      

       注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系；特别注意外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则。……

       “穿透式审判思维”则是移植融创新业务“穿透式监管”的理念，遵循实质正义精神，注重保障公共利益，避免形式主义司法的流弊。对金融创新业务，要按照“穿透监管”要求，正确认定多层嵌套交易合同下的真实交易关系，打破刚性兑付。

       这种“穿透式审判思维”当然不能用于刑事审判，否则将严重背离罪刑法定的刑法原则，和证据裁判的刑事诉讼法原则。这也说明不同的法域需要有不同的法律思维。

     （二）刑事诉讼中的“实质真实”

       刑事诉讼中的实质真实是指根据案件的事实和证据所反映的情况，能够确定犯罪行为确实发生并且是被告人所为，在此基础上对被告人进行定罪量刑。

       在刑事诉讼中，实质真实是对犯罪事实的客观反映，也是对被告人行为的公正评价。      

       因此，应当尽可能地收集证据，全面掌握案情，确保案件的真实性和准确性。同时，也要尊重被告人的权利和尊严，保障其合法权益，避免对其过度追究或错误追究。

       总之，刑事诉讼中的实质真实是以事实为基础，以法律为准绳，维护社会公平正义的重要原则之一。

     （三）实质真实原则的内涵

       1.法官不受控辩双方提出的证据范围的限制，可以自行调查核实证据；

       2.被告人即便作出了有罪供述，法官也不能据此认定被告人有罪；

       3.在被告人作出有罪供述的情况下，法官需要对口供的真实性进行补强，然后才能认定被告人有罪的事实；

       4、无论被告人是否作出有罪供述，也不论控辩各方是否达成协议，法院认定有罪要达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。

这是陈瑞华教授在《刑事证据法》中对实质真实原则作出的总结，供各位参考。

       七、推荐书目

     《刑法学》（张明楷，第六版，法律出版社） ；

     《刑法总论精释》（主编陈兴良主编， 副主编周光权 车浩 、人民法院出版社 ）；

     《刑法公开课》（周光权，第2卷，北京大学出版社）；

     《刑法适用方法论》（何荣功，北京大学出版社）；

     《刑法总论》、《刑法分论》（第三版，山口厚【日】，付立庆译，人民大学出版社）；

     《刑事证据法》（第四版，陈瑞华，北京大学出版社）；

     《刑事证据规则研究》，上海市高级人民法院，2011年法律出版社）《刑事诉讼法 规则 原理 应用》（第五版 易延友 法律出版社）《证据运用实务教程》，（潘金贵，法律出版社 ）；

     《大辩护》（赵运恒，北京大学出版社）。

 

 

撰文|  王婉君

编辑|  代娜娜

审核|  陶鸿