金亚太刑辩论坛大咖观点：

解码有效辩护系列

编者按：2020年7月4日金亚太（芜湖）律师事务所开业仪式暨金亚太刑辩论坛在芜湖市盛大举行。论坛上四位主讲人的发言引来阵阵掌声和喝彩。应广大同行的要求，现陆续整理出文字版发表。先前已发布了王亚林主任、储陈城副教授和刘宪权教授的精彩发言。本期推送原中级法院刑庭副庭长、诉讼法博士、金亚太律师事务所刑民交叉业务部主任张厚勇的发言内容。文字稿经过了发言人校对。
有效辩护系列之四：张厚勇，法官视角下的律师辩护

        非常感谢时主任，也感谢我们金亚太这次刑辩论坛的和组委会的所有的工作人员，论坛马上也接近了尾声了，我根据会务组的安排，和大家交流一下法官视角下的律师辩护。

     一、法官和律师之间的关系

       关于法官和律师的关系相关的法律文件，有我们的《法官法》、《律师法》以及最高人民法院司法部《关于规范法官和律师相关关系的若干规定》，《法官法》第15条，指出了人民法院可以根据审判工作的需要来从参通过从律师或者是法学教学研究人员等从事法律职业的人员中公开选拔法官，参加公开选拔的律师，实际的执业年限应当是在5年以上的。前两年山东还有武汉还有相关的法院也曾经做出尝试，准备从律师中选拔优秀的律师进入到法官序列，但是非常的遗憾，进入法官队伍的人很少，反而以前是法官，现在做律师的越来越多。第22条明确规定法官不得兼任律师。第24条规定了法官的配偶、父母、子女应当进行任职回避的相关的情况。
       我们再来看一下律师法上的规定，律师法第40条，律师在职业活动中不得有下列行为，那么这里面其中是有两款，一个是第4款违反规定会见法官，关于这一块应该怎么理解，是不是我们律师就不能够去会见法官，显然不是这样。你只要在规定的场所会见都是没有问题的。我以前在开庭前其实和律师见面非常多，我们会去对于一些比较疑难复杂的问题，或者对一些程序方面和实体方面的问题进行充分的沟通。只要没有第5款中没有行贿受贿，没有相关的不正常活动的影响，我觉得完全是可以的。第41条则规定，法官从人民法院离任以后，两年内不得担任诉讼代理人或辩护人，很多法官都是因为这一条没有离开法院，如果律师法对这块不加以规定的话，可能更多的法官又要走出法官的序列。
       我们再来看一下最高院和司法部的相关规定，这个规定里面是整整17条全面规范了法官和律师的一种应然的关系，以及相关的技术性的规定，这里面很多大家应该来说也是非常熟悉了，我就不再进行阐述了。
       关于法官和律师的关系，我总结了一下，他们既像是爱恨交织的恋人，又像远香近臭的父子，他们其实是法律王国里执政党和在野党的博弈，也会演变成了一种波谲云诡的国际双边关系。那么问题就来了，到底法官会钟情什么样的律师呢？实际上法官更喜欢那些法律素质好、刑事专业精、大局观念强、应变能力高的规范化律师。同时律师在法庭上也要服从审判长的指挥。也许不是每一名审判长在开庭时都具备高超的驾驭庭审能力，但是刑事诉讼法规定了审判长在庭审中的组织指挥权，所以服从审判长其实说白了就是尊重法律。如海南中院的某审判长毕竟是极少数，所以我建议辩护律师不要在当庭动不动就提出异议、抗议，相关意见最好在庭前或庭后和审判长进行沟通，这也能最大限度保证庭审效率。
       那么如何避免成为法官最讨厌的律师呢。法官讨厌的律师有罔顾事实而言他型，比如有的律师在发表辩护意见时回避主要事实，而大谈特谈被告人的一贯品格和日常表现；有哗众取宠博同情型，比如有的律师利用被告人亲友的同情心在法庭上过分喧染，引起旁听人员鼓掌和喧哗；有空谈理论不学习型，对司法解释和相关会议纪要没有很好地了解；还有旁征博引不靠谱型和死背法条嗑程序型。这些都是我们作为辩护律师要避免的。

     二、律师在案件审理阶段的常见问题及对策

    （一）庭前会议阶段

       首先谈一下庭前会议阶段，这是一个非常重要的阶段，但是往往会被我们一些刑辩律师所忽视。自从最高法院办理刑事案件庭前会议规程出台以后，对于庭前会议的内容进行了一个规定和丰富。关于庭前会议需要解决的问题：
       一、要处理好管辖问题、回避问题，还有排非问题。因为当事人当庭申请回避，造成庭审的中断，是审判中经常发生的问题。为防止辩护人在庭审中屡屡行使申请回避权利，特别是要求公诉人回避会造成庭审的经常中断，在庭前准备阶段解决回避问题是必要和恰当的。而在法庭上进行排也容易给刑事诉讼的公正性带来负面影响，扰乱庭审秩序，弱化庭审焦点和重点。
       二、明确证人、鉴定人、有专门知识的人的出庭名单，确定举证范围、调查证据的方法和顺序。很多疑难复杂案件中证据是非常庞杂，举证质证的时候费时费力。在这种情况下，我们在庭前会议把所有的证据提前进行庭前的证据交换，并把一些双方能够达成共识的，没有很大分歧的证据制作成清单，然后交由双方签字确认，这样就可以极大的提高我们的庭审效率，把庭审的重点放在解决有争议的问题上面。
       三、明确是否提供新的证据及是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料。
       四、是否申请不公开审理。
       五、明确起诉罪名及量刑建议，整理控辩双方争议的焦点。被告人、辩护人、被害人及诉讼代理人对起诉的罪名是有异议的，可以在这个阶段由公诉人进行必要的释明。如果审判人员在庭前准备中对检察院起诉罪名存有异议的，可以通过庭前会议听取控辩双方的意见，对可能改变定性的案件，要向控辩双方进行一个有效的提示。另外大家也知道检察院的起诉中，起诉书里面是对量刑建议缺乏明确的一个说明，也可以通过庭前会议来进行解决这个问题。
       六、明确被告人的认罪态度和辩护人的辩护方向。如果是基于被告人不在现场、未达到刑事责任年龄、无刑事责任能力进行无罪辩护的，应当陈述其辩护意见并对事实和证据进行说明
       七、被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，可以调解。
       刑辩律师在庭前会议阶段存在常见的两种错误的参加方式，一个不够重视，觉得庭前会议可有可无，这是一种观点。还有一种就是过度的参与，他想在庭前会议中把所有的庭审中可能遇到的问题都给他解决掉，这都是不正确的参与的方式。
       正确的恰当的参加方式：一是对管辖权有异议或申请回避的，应当说明理由，建议以书面的方式提出。二是申请证人、鉴定人员、专家辅助人员出庭的，应当提供出庭人员的详细名单及联系地址和方式。三是申请非法证据排除的，应当递交相关线索和材料。四是申请不公开开庭的，应当说明不公开的理由。五是证据开示过程中，对证据有无异议发表意见时，要特别谨慎。

    （二）庭审阶段

       1.发问阶段。在发问阶段中，律师要注意倾听证人发言；严格控制证人长篇大论的辩解；把握好速度和节奏；努力记忆案情信息；准确表达意思；讲究逻辑；掌握时机；适时对诱导性、假设性、推测性、模糊性、无关性发问反对；极力争辩；及时补救；因势而变；适时结束。
       在发问阶段中的常见问题有：第一，优柔寡断。应当发问还不发问，就丧失了在法庭上表现的机会。第二，发问没有目标。发问一般是基于三种的情形，一是戳穿虚假的证言，二是获取或者确认相关的信息。三是揭露证人不诚实的品行。在发问的时候要有明确的目标，不要在目标之外再去耗费时间和精力。第三，应付性发问。对于应付性的发问，法官是非常反感的。比如张三的律师在张三承认参与作案以后发问：“李四提出抢劫你也去了是吗？”这个就是完全应付，没有必要。第四，诱导发问。诱供骗政往往会适得其反，会害惨当事人。第五，无关性发问。表明发问者对案件没有吃透，对于案情不是很清楚。第六，损害人格尊严的发问。这个也是严厉禁止的。第七，开放性发问。比如辩护人对自己的当事人发问：“案件发生时，你在什么地方？”这是一个非常危险的发问！恰当的问法是：“案件发生时你在不在犯罪现场？”
       2. 质证阶段
       辩护实践中，对于控方证据的质证主要体现在两个方面：一是取证程序，二是证据本身。
     （1）对取证程序的质证：现在很多刑辩律师对于取证程序的合法性并未给予太多关注，而是将全部精力放在案卷证据本身，这样往往会漏掉很多有价值的辩点，甚至是突破点。对于取证程序的质证要注意这几点：①通过刑讯逼供或者诱供获得的证据。辩护律师要仔细研读案卷，分析讯问笔录，认真查阅办案机关讯问嫌疑人的同步录音录像。②讯问场所不符合规定。有的跨地区犯罪案件，嫌疑人被甲地公安机关羁押之后，又将案件移交到乙地的公安机关合并侦查，同时将嫌疑人也押解到乙地的看守所羁押，此时，按照规定，从甲地看守所到乙地看守所押解的过程中，办案人员不能对嫌疑人进行讯问，只有将嫌疑人交到乙地的看守所羁押之后，才能在乙地看守所内进行讯问。③违反二人讯问犯罪嫌疑人的规定。司法实践中经常会出现一人讯问，或者两个人一起同时提审多名犯人，各自讯问，然后交叉在讯问笔录上签字的情况。有时同样的两位办案人，在同一时段，讯问了两名不同的嫌疑人。④鉴定机构没有相应鉴定资质或者鉴定能力。比如笔迹形成时间的鉴定，大多数地方的鉴定机构根本没有鉴定资质和鉴定能力，全国真正能做笔迹形成时间鉴定的司法鉴定机构一共没有几家。当前，全国司法鉴定机构管理比较混乱，水平参差不齐，辩护律师面对司法鉴定意见时，一定要做全面、审慎的研究，发现问题，及时提出。
     （2）关于证据本身的质证。面对厚厚的案卷，刑辩律师应依据相关证据规则进行认真分析，筛选出其中真正有用、有效的关键证据，然后再将工作重点放在这些证据上。
       ①被害人陈述。大部分刑事案件的启动都是因为被告人自己到公安机关去报案来启动相关的刑事程序的，因此被害人陈述对于案件事实的认定是具有非常重要的作用。 但是被害人作为所涉案件的相对利益方，他的陈述往往带有一些个人的情绪和一些主观臆断，多次陈述的事实也会前后矛盾，而辩护律师就应当结合被害人多次陈述形成的讯问笔录，从中找出这项矛盾之处来取得对事实认定上的一个突破。
       ②被告人供述各自矛盾。被告人供述，由于多种原因，往往不稳定，且前后矛盾。尤其是共同犯罪案件，各被告人基于自己利益考虑，往往把责任向其他被告人身上推，致使依据所有被告人的供述，根本难以认定唯一的事实。此时，作为其中一名被告人的辩护律师，应当认真分析每个被告人的供述，从中提炼出对自己当事人有利和不利的事实。对于有利的事实，应同时结合案件其他证据论证其真实性；对于不利的事实，可结合案件其他证据论证其矛盾之处。
       ③只有被告人供述，没有其他证据。有的刑事案件认定案件事实的证据只有被告人供述，没有其他证据。此时，辩护律师要依据刑诉法的规定，明确指出该问题，要求无罪判决。
       ④笔录内容严重雷同。多份笔录内容严重雷同的情形在刑事案件中并不少见，有的甚至连错别字和标点符号都完全一样，这样的笔录大多是办案人员为了省事直接复制之前形成的笔录，打印后交犯罪嫌疑人签字确认所形成的。应当提请法庭作为非法证据予以排除。
       3.辩论阶段
       第一，要善于准确归纳并找出辩护的法定理由。对于律师辩护的法定理由，归纳出以下四类：（1）无罪或不负刑事 责任辩护的法定理由；（2）从轻、减轻或免除处罚辩护的法定理由；（3）罪轻辩护的法定理由；（4）注重抗辩从重处罚的理由。
       第二，不要忽视对被告人有利的酌定情节。相对于法定情节而言，酌定情节指的是法律没有明文规定，但依法学理论和司法实践，可以酌情考虑对被告人从轻或减轻处罚的情节。随着公诉人队伍素质的普遍提高，起诉书和公诉意见书的水平越来越高。对一些可以或应当从轻、减轻被告处罚的法定情节，如年龄未满十八周岁、从犯、立功等，起诉书和公诉词一般都能客观认定。遇到上述情况时，辩护律师可以在简单表达认同公诉人(但千万不可讲向公诉人“致谢”的话)发表的有利于被告的法定情节的基础上，腾出更多辩护时间和篇幅多说有利于被告的酌定情节。
有利于被告的酌定情节包括：（1）性质上的酌定情节。如相对于直接故意的间接故意，相对于积极作为的消极不作为；（2）主观恶性程度的酌定情节。民事纠纷引出的刑事犯罪相对于偶发的刑事犯罪，突发性犯罪相对于预谋性犯罪，出于义愤的犯罪相对于无缘无故的犯罪，处罚都轻重有别；（3）犯罪后因交代罪行或退赃而形成的酌定情节；（4）犯罪次数上的酌定情节；（5）实得利益方面的酌定情节；（6）量刑平衡方面的酌定情节。法院的判决实际上将主犯分成细致的“严重的主犯”、“一般的主犯”、“次要的主犯”等三种情形，量刑拉开了档次。其他的案件对从犯按排名顺序拉开量刑档次，也不在少数，实际上是将从犯分成了“严重的从犯”“一般的从犯”“次要的从犯”等多种情形。（7）可免牢狱之苦的酌定情节。如缓刑、管制。
       除上所述外，我国《刑法》第六十三条还规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”如广东许霆案就适用了本条。
       我的分享就到这里，谢谢大家聆听！
作者简介：张厚勇，中国政法大学诉讼法学博士，金亚太刑辩分所刑民交叉业务部主任，原市中级人民法院刑庭副庭长、一级法官，全国法院优秀庭审评审委员。