数字经济背景下，数字技术作为一种生产工具，使得商业模式不断发生改变。从消费者的视角出发，产生了从应用性消费向体验性消费转变、从功能型消费向数据型消费转变、从一次性消费向持续性消费转变以及从个体消费向社群消费转变。^[1]与此同时也形成一系列新型的商业模式，相对应的就是新型商业模式下存在的大量用户数据。通过数据处理，获取的信息能够帮助企业优化配置，提高运行效率，精准满足消费者的需求。因此，对于企业而言，这些用户数据具有巨大的商业价值，甚至是企业的核心商业秘密。在当下，商业秘密关系到企业竞争的优势但又很容易受到侵害。
       近年来，我国对商业秘密的保护力度不断加大。2019年修正的《反不当竞争法》（下称《反法》）对商业秘密概念进行了完善，扩充了商业秘密的范围同时新增了侵犯商业秘密的行为类型、提高了民事赔偿的上限。2020年实施的《最高人民法院关于审理商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（下称《规定》）统一了侵犯商业秘密民事案件的裁判标准。2020年公布的《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》降低了侵犯商业秘密行为的入罪门槛。2021年实施的《刑法修正案十一》中扩大了侵犯商业秘密罪的结果要件范围，降低了启动刑事程序的入罪门槛。即便如此，在相关诉讼中，依旧存在大量的商业秘密事实无法被认定。本文希望通过对一系列相关涉知识产权和商业秘密的法律、法规及司法解释的分析，形成对商业秘密的较为清晰的界定体系。
       一、商业秘密的界定
       2019年修正的《反法》第九条第四款规定商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。这是对商业秘密的含义进行了开放式的规定。2020年12月，《刑法修正案十一》通过，在《刑法》中不再对“商业秘密”进行界定。目前，统一适用2019年修正的《反法》对“商业秘密”的界定。简单而言，商业信息是否为商业秘密需要具备“不为公众所知悉”、“具有商业价值”、“权利人采取相应保密措施”三项特征。
     （一）不为公众知悉的认定
     《规定》的第三条、第四条对“不为公众知悉”作出了规定，即权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和获得的。并列举了五种可以认定为公众知悉的情形:1、该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；2、该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；3、该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；4、该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；5、所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
       由此可知，秘密信息和公众可以知悉的信息的区别在于秘密信息是对基本信息整理加工改进之后形成的信息。在新型商业模式中，相关需方信息容易获取、途径多样、难度较低，在没有涵盖相关客户的具体交易习惯、意向等深度信息的情况下很难被认定为商业秘密。那么不为公众知悉也就是秘密性不仅需要具备形式上的需求，更需要探究其本质上该信息是否是公众难以获取的、是经过整理加工的新信息。
     （二）具有商业价值的认定
     《规定》第七条对“商业价值”作出了规定，即“权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。”在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二项中规定“商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”这意味着商业秘密能够为权利人带来经济上的收益，或者能为权利人带来实际或潜在的竞争优势。
       一方面，在价值成本上，商业秘密的价值是人劳动创造的结果，凝聚了权利人及其员工付出的各项劳动，权利人为研发该商业秘密付出的人力、物力和财力可以作为认定依据。另一方面，使用商业秘密能够给权利人带来经济上的回报，为权利人带来商业上的价值，或者能为权利人带来实际或潜在的竞争上的优势，即产品或服务的销售额、市场占有率及知名度等也可以作为认定依据。
     （三）采取相应保密措施的认定
     《规定》第六条列举了保密措施的具体情形，分别为：1、签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；2、通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；3、对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；4、以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；5对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；6、要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；7、采取其他合理保密措施的。
       通过分析上述列举的情形可知，在保密方向上，对内与对外需同时兼顾；在保密形式上，需要有明确具体的可操作性方式；在保密内容上，保密措施要和商业秘密的内容相对应。
       二、商业秘密的保护
       由于常见的商业秘密纠纷，多发于员工与企业之间以及有竞争关系的企业之间，因此针对新型商业模式下核心商业秘密易受到侵害的特点，需要企业对商业秘密制定针对性的保护措施。具体而言：
     （一）建立规范的商业秘密保护制度
       首先，在保密措施的采取时间上，保密措施应该在商业秘密信息形成之前采取或者形成之后立即采取，不留任何可能泄密的空档期。即便不能及时保密，相关措施也必须在商业秘密侵权发生以前已经采取，尽量不在侵权事件发生后再进行补救性的行动。其次，在保密措施的形式要求上，保密措施一定要针对商业秘密的具体载体量身设计，不能概括且抽象，要具体化和有针对性。一方面，应建立健全企业保护商业秘密的组织、制度以及措施，并将其制度化、专人化管理。比如将商业秘密分类存放，分人管理，设置不同权限。另一方面，要注重签订各类保密协议。对于员工可以要求其不能利用公司的商业秘密成立自己的企业，不能利用商业秘密为竞争企业工作等；对于合作伙伴，可以要求其不可利用在合作中知晓的商业秘密为非合作目的使用，同时要注意保密协议的有效性。保密协议应当明确具体并且具有可操作性。最后，流通产品上的保密措施要能够对抗反向工程。《规定》第十四条规定，通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于侵犯商业秘密行为。针对流通产品主张技术秘密的，企业需要证明对该产品采取了相应保密措施和对抗第三人反向工程抗辩。反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。如果仅仅依据产品售卖合同有保密条款并不能满足“采取相应保密措施”的构成要件。
     （二）重视合同中保密条款的约定
       商业秘密在法律上有特定的定义，并不能在合同中随意约定商业秘密的内容，但若双方的合同约定系双方自愿签订，订立不能透露合作事项的合同条款，既不违反法律强制性规定，亦不侵害国家利益或社会公共利益，该条款当然有效。若一方违反该条款，即使最终不用承担侵害商业秘密的侵权责任，也有可能要承担违约责任。
     （三）规范员工竞业限制制度
       在竞业限制制度中，为了保护用人单位的商业秘密，合理限制了离职劳动者的再就业权，即在一定期限内不得从事与原雇主具有竞争关系的行为。我国通过《劳动合同法》第二十三、二十四条明确了这种权利限制的合法性和正当性，当然这种限制也是有一些预设前提和限度的，例如适用的对象是特定的劳动者，还有明确的期限、范围以及出于保护商业秘密的目的等。^[2]
       竞业限制协议的生效还需注意以下几点，一是尽量以书面形式签订竞业限制协议，未以书面方式订立但有证据证明双方确实有过竞业限制约定也可认定双方存在竞业限制协议。竞业限制义务可以在保密协议或劳动合同中进行约定；二是竞业限制的内容需包含劳动者竞业限制范围、地域和期限。用人单位不能仅通过内部规章制度对劳动者设定离职后的竞业限制义务；三是针对解除或终止劳动关系后的竞业限制，必须在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿金。
       侵害商业秘密类案件既可能涉及民事赔偿也有可能承担刑事责任，具有权利内容边界模糊、商业秘密主张难度大、赔偿数额大且计算复杂等特点，一旦涉诉对个人和企业都会产生极大的法律风险。商业秘密关乎企业的生存及发展，一旦泄露，其损失将难以用金钱衡量。尤其对于新型商业模式下中小微企业，更应提高对商业秘密的管理水平，防范相应风险。
 
[1]崔光野,马龙龙.数字时代新型商业模式和消费行为下的品牌建设[J].商业经济研究,2020,(02):5-8.
[2]王鹏,徐晓光.商业秘密的认定与保护相关制度新趋势的研究——以从业自由原则为视角的反思[J].法制博览,2022(20):1-4.
 
 
撰文：刘金晶
编辑：潘雪梦
审核：许憬  张超敏